Komentarz prawno-społeczny radcy prawnego Grzegorza Langa, Sekretarza Rady Infrastruktury w Departamencie Prawnym PKPP Lewiatan, specjalisty w zakresie zamówień publicznych

Art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień umowy o zamówienie publiczne w czasie jej trwania, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jednak w praktyce zamawiający sporadycznie przewidują zmiany umowy, zwłaszcza w przypadku okoliczności, na które żadna ze stron nie ma wpływu. Nie przewidują również klauzul waloryzacyjnych, jak klauzule dotyczące zmian stawki składek ZUS i NFZ, podatku VAT czy minimalnego wynagrodzenia. Tym samym – w wyniku obligatoryjnych zmian prawa – wycena kontraktu przedstawiona w dokumentacji przetargowej odstaje od rzeczywiście ponoszonych przez firmy kosztów. Tak sformułowane nierównoważne umowy mogą prowadzić nawet do plajty. Wówczas na procesy o waloryzację już jest za późno. Sprawa jest szczególnie istotna w okresie spowolnienia gospodarczego, gdy nawet pozornie nieduże zmiany kosztów pochłaniają wyjątkowo skromne marże.

W takiej sytuacji Państwo przenosi na wykonawcę skutki nowelizacji prawa w dalszym okresie trwania umów o wykonanie zamówienia publicznego aż do czasu zakończenia tych umów – co niestety trwa nawet kilka lat. Przedsiębiorcy nie mogą też liczyć na wsparcie organów odwoławczych – Krajowa Izba Odwoławcza, oddając się wyłącznie analizie prawnej, zdaje się nie dostrzegać destrukcyjnych skutków braku waloryzacji wynagrodzenia, zwłaszcza w umowach okresowych (KIO/UZP 69/10). Żaden wyrok KIO (Krajowej Izby Odwoławczej) w ostatnich latach nie nakazał zamawiającemu umieszczenia zapisów gwarantujących zmianę warunków umów w zakresie waloryzacji z powodu zmiany przepisów nakładających nowe ciężary na przedsiębiorstwa realizujące zamówienia publiczne. KIO oddalenie takich żądań uzasadnia prawem zamawiającego do swobodnego określenia treści umowy. Trudno zresztą mówić o swobodzie, skoro ponad 80% postępowań prowadzonych jest w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie ma miejsca na negocjacje . Nie sposób także zaakceptować odsyłania wykonawców do art. 3571 Kodeksu cywilnego (KIO 302/12). Przepis ten służy przecież sytuacjom szczególnym, zaś w systemie zamówień publicznych waloryzacja, podobnie jak w obrocie prywatnym, powinna być rozwiązaniem naturalnym.

Obecna sytuacja

uderza w toczące się interesy przedsiębiorców, a pośrednio także w ich pracowników. Każde zwiększenie obciążeń publicznoprawnych i minimalnego wynagrodzenia za pracę sprawia, że strona publiczna przenosi konsekwencje zmian prawnych pośrednio na samych pracowników, zatrudnionych w przedsiębiorstwach realizujących umowy o zamówienia publiczne. Jest to szczególnie krzywdzące przy umowach trwających kilka lat. Podnoszenie wysokości płacy minimalnej przez rząd zwiększa dodatkowo to zjawisko, następuje więc zwalnianie części pracowników lub przesuwanie pozostałych na umowy zlecenia.

Dlatego przedsiębiorcy postulują, aby art. 144 Ustawy prawo zamówień publicznych został znowelizowany i zakładał obligatoryjne dostosowanie warunków umowy o zamówienie publiczne do obowiązków wynikających z wchodzących w życie aktów ustawodawczych i rozporządzeń. Chodzi o dopuszczenie możliwości zmian będących konsekwencją nowych regulacji prawnych, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy oraz o wprowadzenie indeksacji wynagrodzenia wykonawcy adekwatnie do zmiany płacy minimalnej.

Kwestię dopuszczenia możliwości zmian w umowie podczas jej trwania zauważa także Urząd Zamówień Publicznych – w raporcie PARP i UZP „Nowe podejście do zamówień publicznych”(1) jednoznacznie wskazuje się, że „stosowanie filozofii ‘cała odpowiedzialność i ryzyko po stronie wykonawcy’ nie jest właściwe i – wbrew pozorom – nie leży w interesie publicznym, gdyż zawsze skutkuje wzrostem ceny ofert, a w szczególnych przypadkach brakiem ofert (brakiem wykonawców gotowych realizować umowę na tak niekorzystnych warunkach).” Dlatego zaleca się zamawiającym analizę i oszacowanie ryzyka możliwych zdarzeń w przyszłości oraz sformułowanie postanowień umowy, która określa dokładnie warunki potencjalnych zmian wynagrodzenia wykonawcy. Brak mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia nie tylko uniemożliwia prawidłowe szacowanie kosztów. Taka sytuacja uderza w toczące się interesy przedsiębiorców i pośrednio także ich pracowników.

Dostosowanie art. 144 PZP do warunków uczciwego obrotu gospodarczego, nie naruszającego interesów w toku, jest niezmiernie ważne dla przedsiębiorców. Bez tej zmiany można spodziewać się kolejnych upadłości firm i pogarszania sytuacji pracowników realizujących zamówienia publiczne. Uregulowanie renegocjacji umów w toku w przypadku nieprzewidzianych zmian prawa – wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych jest niezbędne dla systemowego wdrożenia właściwych procedur w tym obszarze.

Grzegorz Lang
Radca prawny, Sekretarz Rady Infrastruktury w Departamencie Prawnym PKPP Lewiatan

(1) Raport PARP i UZP „Nowe podejście do zamówień publicznych – wybrane zagadnienia” opracowany w latach 2010-2011, współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego, str. 36/37, http://www.parp.gov.pl/index/more/24859

Akty prawne

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386, Nr 240, poz. 1429, z 2012 r. poz. 769 i 1101) – tekst ujednolicony przez Urząd Zamówień Publicznych
• Akty wykonawcze do Ustawy Prawo zamówień publicznych
• Regulacje UE

Ważne linki

• Orzecznictwo KIO
• Orzecznictwo KIO na serwerze ftp Urzędu Zamówień Publicznych
• Urząd Zamówień Publicznych