Wraz z pojawieniem się hipermarketów, na rynku zaistniały nowe praktyki rynkowe stosowane przez nie. Ze względu na zdecydowanie większą siłę rynkową wielkich sieci oraz ich przewagę kontraktową nad dostawcami towarów, powszechnym stało się wymuszanie przez hipermarkety nierównoprawnych warunków umów, takich jak narzucanie zaniżonych cen zakupu, wydłużonych terminów płatności za dostarczane do sieci towary, jak również wymuszanie nieekwiwalentnych świadczeń pieniężnych, np. bonusów bezwarunkowych i warunkowych, rabatów po transakcyjnych, a także różnego rodzaju opłat półkowych.

Praktyka gospodarcza pokazuje, że istnieją również inne formy wymuszeń ze strony wielkich sieci handlowych, dotykające nie tylko ich bezpośrednich kontrahentów, ale również podmioty z nimi powiązane. Dotyczą one gospodarki paletami, powszechnie wykorzystywanymi przy dostawie towarów do hipermarketów i do innych nabywców szczebla detalu. Palety są opakowaniami zwrotnymi, wielokrotnego użytku, przy czym do kilku procent palet może ulegać uszkodzeniom w trakcie transportu i rozładunku, zwykle nadającym się do naprawy.

Na rynku działają obecnie dwa poole paletowe:

1. otwarty, oparty na swobodnym udostępnianiu palet wszystkim uczestnikom danego obrotu towarowego – funkcjonujący w oparciu o tzw. „paletę białą”, produkowaną zgodnie z kartą UIC 435-2 (paleta typu EUR), tworzące pool paletowy EPAL i pool palet kolejowych UIC,
2. zamknięty, tzw. kolorowy pool paletowy zarządzany przez podmioty, które mają w obrocie tylko i wyłącznie własne palety (kolorowe), jak CHEP, LPR, IPP Logipal i inne.

Palety te nie różnią się konstrukcją i materiałem, z którego zostały wykonane , jedyny elementem odróżniającym je jest barwa: palety poolu otwartego są niewybarwione, zaś palety pooli zamkniętych ą barwione. Różnica ta nie wpływa jednakże na walory użytkowe lub trwałość palet. Nie ulega wątpliwości, że palety białe i kolorowe, powinny podlegać zwrotowi do dostawcy towarów lub do wskazanego przez niego podmiotu, który palety mu udostępnił odpłatnie. Tymczasem, na tym tle ujawnia się jeszcze jedna różnica pomiędzy tymi paletami: tkwi ona w różnym traktowaniu ich przez wielkie sieci: o ile palety poolu kolorowego podlegają zwrotowi niezależnie od ich stanu, to w odniesieniu do palet poolu otwartego sieci od kilku lat zaczęły stosować tzw. „odpisy paletowe”, polegające na niezwracaniu pewnej ilości palet, narzuconej przez hipermarket, pod pozorem ich uszkodzeń. Odpisy te, w skrajnych przypadkach, dochodzą do 70 % liczby palet dostarczonych wraz z towarami. Sieci, aby stworzyć pozór legalności takich działań, wprowadzają niekiedy w umowach z dostawcami towarów klauzule upoważniające je do stosowania tych odpisów, korzystając z przewagi kontraktowej nad nimi i znanej powszechnie okoliczności, że dostawcy ci zwykle nie kontestują zasad współpracy z hipermarketami dopóty, dopóki współpraca ta jeszcze trwa.

Konsekwencją stosowania ww. praktyk przez wielkie sieci handlowe jest ponoszenie bezpośrednio przez właścicieli palet nieuzasadnionych strat i prowadzenie działalności w warunkach niższej rentowności, co prowadzi do wzrostu cen najmu palet, a w konsekwencji zwiększa koszty dostawców towarów do hipermarketów.

Z formalnego punktu widzenia dostawcy i wynajmujący palety mają możliwość obrony swoich interesów ekonomicznych przed nierównoprawnymi żądaniami hipermarketów. Przepisem, który może być wykorzystywany przez dostawców, jest art. 388 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jeżeli jedna ze stron, wyzyskując przymusowe położenie, niedołęstwo lub niedoświadczenie drugiej strony, w zamian za swoje świadczenie przyjmuje albo zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej świadczenie, którego wartość w chwili zawarcia umowy przewyższa w rażącym stopniu wartość jej własnego świadczenia, druga strona może żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia należnego jej świadczenia, a w wypadku gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione, może ona żądać unieważnienia umowy. Uprawnienia powyższe wygasają z upływem lat dwóch od dnia zawarcia umowy. Przepis ten jednakże w praktyce rzadko jest skuteczną podstawą dochodzenia przez profesjonalistów ochrony ich praw. Profesjonaliście jest bowiem niezwykle trudno wykazać, że znajdował się w takich warunkach materialnych, które zmuszają go do zawarcia umowy nawet za wszelką cenę lub nie pozwalają na swobodne pertraktacje (wyrok Sądu najwyższego z dnia 24 listopada 1998 r., I CKN 667/97). Dodatkowo, wynajmujący palety nie zawsze dochodzą od nich zwrotu wszystkich palet zgodnie z umową najmu ze względu perspektywy dalszej współpracy. Proceder wielkich sieci prowadzi jednakże do wspomnianego wyżej wzrostu cen najmu palet, które muszą zrekompensować wynajmującym palety Euro koszt nabycia palet w miejsce zawłaszczonych przez wielkie sieci.

Praktyka ta nie jest stosowana wobec zarządzających poolami zamkniętymi. Z powyższych względów, zachowanie wielkich sieci handlowych wypełniają znamiona art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[1], który zakazuje generalnej dyskryminacji pewnych podmiotów, której podstawą jest fakt, że ich pozycja negocjacyjna jest gorsza niż innych klientów.

Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie określają w sposób zamknięty czynów nieuczciwej konkurencji. Przepisy tej ustawy wskazują jedynie w sposób generalny cechy, kwalifikujące działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy jako taki czyn. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy, „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Przepis ten ma charakter klauzuli generalnej, pozwalającej na zwalczanie zachowań mających ww. cechy. Rozwiązanie to jest korzystne z punktu widzenia realizacji celu ustawy, jakim jest ochrona interesów przedsiębiorców, zarówno naruszonych, jak i zagrożonych naruszeniem, zwłaszcza wobec ciągłej zmiany zachowań wielkich sieci w relacjach z dostawcami.

Istotą czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest utrudnienie dostępu do rynku. Przez dostęp do rynku rozumieć należy m.in. swobodę decydowania przedsiębiorcy o uczestniczeniu w obrocie na danym rynku właściwym, swobodę prowadzenia na nim działalności oraz wolność w podjęciu decyzji co do jej zakończenia. Utrudnianie przedsiębiorcy dostępu do rynku występuje w przypadku zachowania, które w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami prowadzi do stworzenia niekorzystnych warunków innemu przedsiębiorcy, przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności.

Ponieważ palety należące do pooli zamkniętych. traktowane są przez znaczącą część hipermarketów odmiennie aniżeli palety pooli otwartych, bowiem w odniesieniu do tych pierwszych palet nie stosują one żadnej formy odpisów paletowych, prowadzi to do oczywistej dyskryminacji palet pooli otwartych i stwarza wynajmującym je znacznie gorsze warunki konkurowania aniżeli zarządzających poolami kolorowymi.

Zakwalifikowanie działań przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji sprawia, że czyn ten jest sprzeczny z prawem, a to powoduje, że czynności prawne będące przejawem czynu, np. poszczególne postanowienia zawartych umów, są nieważne z mocy prawa, zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego.
Na podstawie przepisów art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poszkodowany kontrahent wielkich sieci może dochodzić zarówno środków o charakterze restytucyjnym, w szczególności poprzez żądanie:

1. usunięcia skutków niedozwolonych działań,
2. naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych,
3. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych, jak również pozwalających na eliminację niedozwolonych i szkodliwych zachowań w przyszłości poprzez nakazanie zaniechania niedozwolonych działań.

Działania wielkich sieci handlowych polegające na nieuzasadnionym zatrzymywaniu części palet (stosowaniu „odpisów paletowych”), zarówno bezumownie, jak i na podstawie umów zawierających upoważnienie do niezwracania części palet, podlegać mogą kwalifikacji na podstawie przepisów kodeksu karnego. Działania takie uznane mogą być bowiem zarówno za czyn naruszający art. 284 § 1 Kodeksu karnego, polegający na przywłaszczeniu sobie powierzonej mu rzeczy ruchomej, jak i art. 304, uznającego za czyn wyzyskiwanie przymusowego położenia innej osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, i zawieranie z nią umowy, nakładając na nią obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym.

Odpowiedzialność karna dotyczy osób fizycznych, a więc ewentualnie pracowników hipermarketów odpowiedzialnych za decyzje dotyczące gospodarki paletowej w jednostce, nie może natomiast dotknąć przedsiębiorstwa.

O ile sprawy dochodzenia roszczeń dostawców towarów przeciwko hipermarketom dotyczących opłat półkowych są już standardem, i można uznać, że istnieje linia orzecznicza korzystna dla dostawców, to sprawy dotyczące „odpisów paletowych” są dotychczas nieliczne. Jednakże, ze względu na skalę zjawiska i na wielomilionowe straty dostawców towarów do wielkich sieci oraz wynajmujących palety pooli otwartych, ponoszących konsekwencje finansowe istniejących patologii gospodarczych na skutek konieczności ponoszenia wyższych kosztów, wpływających na ich konkurencyjność, należy liczyć się z ich wzrostem.

Elżbieta Modzelewska-Wąchal
Kancelaria Radcy Prawnego
“Centrum Prawa Konkurencji”

[1]_tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.